DESAPOSENTAÇÃO: ERRO MATERIAL E A COISA JULGADA

Nesta última semana, todos aqueles que orbitam nas matérias do Direito Previdenciário tiveram uma enxurrada de novidades e surpresas. Muitas delas, mas não somente, provenientes do Juizado Especial Cível Federal em matéria de DESAPOSENTAÇÃO.

Como já disse nas publicações anteriores, a DESAPOSENTAÇÃO é um tema que ainda terá muito do que se discutir e, como nesta semana passada, mais uma vez dominou o mundo do Direito Previdenciário.

Como se já não bastasse a fama do Juizado Especial Cível Federal de São Paulo/SP ter a fama entre os advogados previdenciários de ser “uma máquina trituradora de Direitos”, eis que os juízes dessa instância alimentam essa tal fama fundamentando decisões contra a DESAPOSENTAÇÃO nos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – STF enquanto do julgamento (que mais parece que foi um dia inteiro de Halloween jurídico antecipado) do dia 26 de outubro de 2016.

O problema nisso está apenas na seguinte questão: o Acórdão daquela bizarrice jurídica nem sequer foi reduzido a termo (escrito), nem publicado (que abre o prazo para os diversos recursos) e nem, por consequência, ainda não teve o seu trânsito em julgado (consolidação da decisão), que apenas tendo transcorrido todo esse trâmite que seria possível fundamentar as suas decisões com o conteúdo (horripilante) daquele julgamento (que causa uma vergonha alheia e uma revolta sem precedentes na advocacia previdenciária).

imagem_palavradoadvogadoDiante desses fatos, decidi elaborar o tema desta publicação sobre ERRO MATERIAL E A COISA JULGADA:

“Erro material” pode ser conceituado como o equívoco ou inexatidão relacionado a aspectos objetivos afastando-se desse conceito, portanto, o entendimento de um magistrado sobre determinada matéria.

Assim, o conceito de “erro material” pode ser associado ao de precedente e ao de fundamentação da decisão, podendo-se fazer uso da chamada jurisprudência consolidada ou dominante de um determinado tribunal.

Por sua vez, a coisa julgada, que pode ser formal ou material, ocorre a partir do momento em que determinado julgado (Sentença ou Acórdão) não mais poderá ser modificado. Enquanto for possível a interposição de recurso por qualquer das partes, o julgamento não transita em julgado.

Enquanto persistir a possibilidade de recurso por qualquer uma das partes, não se pode falar em coisa julgada. O trânsito em julgado é a metamorfose que ocorre como um passe de mágica entre as fases do recorrível e do irrecorrível. Isto é, no momento em que o julgamento se torna irrecorrível e faz nascer a coisa julgada e, por consequência lógica, torna a jurisprudência consolidada.

Nota-se que nas recentes decisões prolatadas pelo Juizado Especial Cível Federal de São Paulo/SP, o julgamento dos RE 381367, 661256 e 827833 pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 26 de outubro de 2016, é tratado como sendo de “entendimento firmado em definitivo”, invocando inclusive o artigo 332, II do Novo Código de Processo Civil, que não se aplica sem que tenha havido o trânsito em julgado desta decisão, ocasionado inclusive na equivocada dispensa da fase instrutória, o julgamento liminar da ação e dispensando a citação do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.

Os trechos suscitados são oriundos de um processo que dei entrada no dia anterior ao julgamento do STF, no processo nº 00545463620164036301 da 2ª Vara do Juizado Especial Cível Federal de São Paulo/SP, in verbis:

“[…] Tratando-se de matéria que dispensa a fase instrutória, passo a julgar liminarmente o feito, independentemente de citação do réu, visto que o pedido contraria entendimento firmado em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 332, II, do Novo Código de Processo Civil.[…]”

“[…] Cumpre anotar, finalmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 26/10/2016, no julgamento dos Recursos Extraordinários RE 381367, 661256 e 827833, considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada “desaposentação”.[…]”

Diante de todo o exposto acima, sabemos que o Acórdão deste julgamento pelo STF sequer foi reduzido a termo e nem ainda foi publicado. E mesmo que publicado, considerando os mais de 170 (cento e setenta) pontos passíveis de recursos, está muito longe de ter o seu trânsito em julgado quiçá ser considerada jurisprudência consolidada ou dominante.

Aliás, apenas a título informativo, a única jurisprudência consolidada e já pacificada ATUAL, que inclusive VINCULA, as instâncias inferiores dos Juizados Especiais Federais (Primeiro Grau, Turmas Recursais, Turmas Regionais e TNU) e confirmada pelo Egrégio Tribunal da Cidadania (STJ) pelo REsp 1.334.488, bem como pelo posicionamento do Nobre Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no Incidente de Uniformização PETIÇÃO Nº 9231 – DF (2012/0117784-7) e mais recentemente (setembro de 2014) – Incidente de Uniformização da Desaposentação PETIÇÃO Nº 8.368/SC (201/03983-1) foi julgado pelo STJ, reconhecendo o Direito à renúncia sem necessidade de devolução dos valores recebidos:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA DA APOSENTADORIA A FIM DE SE APROVEITAR O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NO CÁLCULO DE NOVA APOSENTADORIA NO MESMO REGIME PREVIDENCIÁRIO OU EM REGIME DIVERSO. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS DO NUMERÁRIO DESPENDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO COM O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO OBJETO DA RENÚNCIA. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO INCIDENTE. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO.

01. Esta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.334.488/SC, pacificou o entendimento de que é possível ao segurado renunciar à sua aposentadoria e reaproveitar o tempo de contribuição para fins de concessão de benefício no mesmo regime previdenciário ou em regime diverso, estando dispensado de devolver os proventos já recebidos.

02. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO PARA FAZER PREVALECER A ORIENTAÇÃO ORA FIRMADA E, POR CONSEQUÊNCIA, REFORMAR A DECISÃO RECORRIDA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA DESAPOSENTAÇÃO DO AUTOR E A CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA, computando-se os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou, sem necessidade de devolução dos valores da aposentadoria renunciada.

EMENTA/ACÓRDÃO:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=33992592&num_registro=201201177847&data=20140320&tipo=5&formato=PDF 

RELATÓRIO E VOTO:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=33978078&num_registro=201201177847&data=20140320&tipo=51&formato=PDF 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=34300767&num_registro=201201177847&data=20140320&tipo=41&formato=PDF

Portanto, resta demonstrado de forma cristalina que as recentes decisões do JEF/SP não poderiam ter fundamentado o seu posicionamento em uma jurisprudência que nem ainda existe pois não foi publicada e nem tem o seu trânsito em julgado.

Em decorrência lógica, o não seguimento da fase instrutória com a citação válida da parte Ré e a sua posterior apresentação ou não de Contestação, torna o processo absolutamente nulo, por ofender os Princípios do Contraditório, da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal, o que aliás é tema que o INSS poderá alegar a qualquer tempo, nos termos do Enunciado FONAJEF 55“A nulidade do processo por ausência de citação do réu ou litisconsorte necessário pode ser declarada de ofício pelo juiz nos próprios autos do processo, em qualquer fase, ou mediante provocação das partes”.

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DESAPOSENTAÇÃO – O que fazer agora?

imagem_tribunalO Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela não validade da desaposentação nesta quarta-feira (26). O placar final do julgamento foi de sete contrários a quatro a favor da possibilidade do aposentado que retornou à ativa e que continua, obrigatoriamente, contribuindo para os cofres da Previdência Social, tenha direito à substituição do benefício atual por um benefício mais vantajoso financeiramente. Milhares de aposentados aguardavam a decisão da Suprema Corte.

Votaram contra a desaposentação os ministros Dias Toffoli, Teori Zavascki, Edson Fachin, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello e a presidente da Corte, Cármen Lúcia. A favor votaram Marco Aurélio Mello, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

Como tem repercussão geral, a decisão deverá ser seguida para todos os processos na Justiça que tratam do assunto. Na sessão desta quinta-feira (27), os ministros voltam a se reunir para definir como será essa aplicação, já que muitas pessoas conseguiram o benefício maior em outros tribunais.

A maioria dos ministros entendeu que o sistema previdenciário público no Brasil é baseado no princípio da solidariedade e não há previsão na lei para o acréscimo, contrariamente ao entendimento do STJ e da doutrina majoritária.

Uma mudança do tipo, portanto, só poderia ser estabelecida pelo Congresso e não pelo Judiciário.

Mas… O QUE FAZER AGORA?

Primeiramente, notou-se que o julgamento foi frágil e destoante, sem análise de diversas questões, e nesse momento temos que simplesmente esperar o filme de terror acabar hoje, e esperar que depois deste estrago todo o STF module os efeitos da decisão para aqueles que já entraram com a ação de Desaposentação.

Depois do capítulo final que se espera que aconteça hoje à tarde, o próximo passo é aguardar em EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES, visto que o que mais há nesses votos é motivos de esclarecimentos, obscuridades e contradições, também há a possibilidade de recorrermos à Corte Interamericana de Direitos visto que há agressão a Direitos Sociais em detrimento do momento político (sim, foi um julgamento político, aparentemente de cartas marcadas), e, por fim, medidas contra a devolução de valores para aqueles que obtiveram Tutela de Evidência e que começaram a receber o novo benefício.

Ou seja, há MUITO o que se fazer ainda! Nós vamos LUTAR até o fim pela Desaposentação, SIM! Nós, advogados da Lupiañez Fernandez – Sociedade de Advogados, HONRAMOS até o fim os nossos contratos firmados e, repito, vamos lutar até que não exista mais a menor possibilidade de vitória. Quanto à isso, não há o que se preocupar.

** !! Além disso, temos duas armas que a partir de HOJE devem ser nossa bandeira !! **

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 415 que desmascara a falácia do déficit e aponta mais de UM TRILHÃO DE REAIS sobrando e que desapareceram, e o Projeto de Lei do Senado – PLS 172/2014 que já esta em tramitação e trata de legalizar a Desaposentação, conforme o próprio STF assim vaticinou!

Esse será o nosso foco, sem perder de vista que há outra tese que já estamos estudando, a de Repercussão dos Salários que figura como o nosso plano B.

Enfim, não esperávamos e ficamos chocados, com a atecnia e parca (para não dizer outra coisa) fundamentação jurídica presenciada ontem, faltou tudo, hermenêutica, constitucional, previdenciário, processo civil e administrativo.

MAS O PIOR FOI VER A CORTE GUARDIÃ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL JULGAR EM CIMA DO FALACIOSO DÉFICIT DA SEGURIDADE SOCIAL.

Ignoraram a Constituição Federal votaram com base na ladainha governamental na cabeça. LAMENTÁVEL!!

Enquanto não acabarmos com essa falácia, TUDO que no STF aportar será perdido! Tudo! Daí a importância de se julgar o quanto antes a tal da ADPF 415.

Portanto, Senhoras e Senhores, não percam a fé pois nós do meio previdenciário não perdemos a nossa fé na Justiça Social e garantimos que VAMOS LUTAR PELOS NOSSOS CLIENTES ATÉ O FINAL.